案件概述 

 

原告许某诉被告**市**置业有限公司（以下简称**置业公司）、**市**房地产经纪有限公司（以下简称**市**房地产）、**市***商业运营管理有限公司（以下简称***商业）、李某合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2016年*月*日公开开庭进行了审理。原告许某的委托代理人Q**到庭参加诉讼，被告**置业公司、**房地产、***商业、李某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

 

当事人主张 

 

许某诉称：**楼盘位于**市××路，该楼盘由**置业公司开发建设，该公司将该楼盘商铺分割成面积不等的若干商铺对外销售。2009年前后，**置业公司和**市**房地产通过登报、发放宣传广告等方式煽动性的宣传其建设开发的**商铺，原告受其“**商铺改变了**商业地产只顾牟利，不顾后期经营的非理性投资格局，保障投资者长期持续获利”和包租十年，前三年的租金一次性冲抵业主购房款，十年后高价收回等极具诱惑、欺骗性的宣传影响，于2009年*月*日同**置业公司签订《商品房买卖合同》，出资******元购买了****商铺，并按该公司的安排与***商业签订了《**商铺商业委托经营合同》，合同约定：“经营公司须按期足额向业主交付租金；如逾期，按应付款项的日万分之三向业主支付违约金；逾期超过三个月业主有权单方面解除合同，并可向经营公司一次性追缴剩余年限的全部租金”、“前四年的租金由开发商支付，经营公司从第五年起开始支付租金，第五年至第七年按每年总房款的9%，即每年*****元向业主支付租金，后三年（8-10）按每年总房款的10%，即每年*****元向业主支付租金”。2013年*月*日，***商业突然在“**城”大厅张贴公告，称“由于经营公司经营不善，造成委托经营管理合同不能正常履行，现经营公司决定退出对**商铺商业运营管理……”，致原、被告在合同履行问题上产生矛盾和纠纷，虽经政府多次协调处理和业主们的多次交涉，原告等业主有关继续履行合同或回购商铺的合理要求始终未能得到满足和维护。综上，**置业公司、**公司和李某未按照售房承诺和委托经营合同约定履行其按期给付商铺租金的义务，在履行期限届满之前以自己的行为表明不再继续履行合同，应对其违约行为承担相应的民事责任，**市**房地产作为**楼盘销售的代理商，明知该楼盘的销售系国家明令禁止的“售后包租”，仍然进行代理销售，给原告的合法利益造成了损害，也应承担相应的民事责任。原告为维护自己的合法权益，起诉要求：1、判令解除与***商业之间的《**商铺商业委托经营合同》；2、判令被告连带承担解除委托经营合同违约金*****元【（*****元×3+*****元×3）×20%】；3、本案诉讼费用由被告承担。

 

许某为证明其主张，向本院提交以下证据，现予以归纳认证如下：

 

证据一、原告的身份证复印件一份。证明：原告诉讼主体资格。本院经审查依法予以确认。

 

证据二、**商铺销售宣传广告复印件。证明：**置业公司与**市**房地产销售**商铺时所作的部分广告宣传内容。本院经审查认为：该份证据与其他在卷证据能够相互印证，证明**置业公司和**市**房地产在销售房屋宣传时作出10年租约保障（1-4年回报率8%、5-7年回报率9%、8-10年回报率10%）、期满1.5倍回购的承诺，本院对该份证据的真实性依法予以确认。

 

证据三、《商品房买卖合同》复印件。证明：在两公司的广告宣传下，原告基于广告宣传内容同**置业公司签订买卖合同；合同约定交房时间为2010年*月*日之前；合同约定的购房款系折扣租金后的余款。本院经审查认为：该份证据与其他证据相互印证，能够证明原告的证明观点，本院对该份证据依法予以确认。

 

证据四、《**商铺商业委托经营合同》复印件。证明：**置业公司、**市**房地产安排***商业承租并经营业主的房屋及承租的期限；合同约定经营公司逾期支付租金超过3个月，业主有权解除合同，并可向经营公司一次性追缴剩余年限的全部租金；***商业应按约向原告支付租金；广告宣传内容与委托经营合同约定的租期、租金支付方式、标准以及租赁期满商铺回购等相互一致。本院经审查认为：该合同是原告与***商业签订，本院对该份证据的真实性依法予以确认。

 

证据五、不动产发票复印件、证明：原告给付的购房款；购房款与委托经营合同约定的总房款不一致，系抵扣**置业公司支付的租金后的余款。本院经审查依法予以确认。

 

证据六、房地产权证复印件。证明：原告系本案商铺的合法产权人。本院经审查依法予以确认。

 

证据七、2013年*月*日**市***商业运营管理有限公司公告复印件。证明：**商铺系由***商业运营管理；***商业不愿履行委托经营合同，已构成违约。本院经审查该公告系由***商业作出，依法予以确认。

 

证明八、**市中级人民法院（20**）*民一终字第*****号民事判决书复印件一份。证明：1、**商铺系**置业公司委托**市**房地产以包销方式予以营销代理并由**市**房地产进行广告宣传、策划，对于超过销售底价****元/平方米的溢价款均归**市**房地产所有；2、商业经营管理公司由**市**房地产设立，**市**房地产是经营公司的组建单位；3、**商铺销售模式为捆绑式销售模式；4、**置业公司和**市**房地产在销售商铺进行宣传时承诺10年租约保障，期满1.5倍回购等；5、2010年*月*日**置业公司将**商铺整体移交给***商业；6、经政府协调，2013年*月*日***商业愿继续履行委托经营合同，并承诺于2014年*月*日支付业主第4年的租金，但又违约；7、**商铺系由***商业作为受托方进行经营来履行**商铺商业委托经营合同；8、李某系***商业实际出资人、实际控制人；9、各被告诉讼主体资格。本院经审查认为：该民事判决书系由**市中级人民法院于2014年*月*日作出，本院依法予以确认。

 

**置业公司、**市**房地产、***商业、李某在法定期限内均未答辩，也未提交证据。

 

一审法院查明 

 

根据上述认定的证据及庭审中当事人的相关陈述，本案审理查明的事实为：

 

2009年*月*日，**置业公司（甲方）与**市**房地产（乙方）就**置业公司委托**市**房地产销售**商铺项目商品房事宜签订一份《协议》，约定**置业公司委托**市**房地产为销售代理，采取包销方式销售**商铺项目商业用房，面积约*****平方米。协议第四条第一款约定“双方共同协商制定标的物销售基价为****元/㎡”，第六条第一款约定“乙方实际销售价格超出销售底价的溢价为乙方全额所有”，第七条第一款约定“为了促进项目顺利销售，甲方须与乙方所成立的商业经营管理公司另行签订商场租赁合同作为本合同的附件”。

 

2009年*月*日，***报刊登开发商为**置业公司、营销代理商为**市**房地产的**商铺开盘倒计时广告，载明：10年租约保障，期满1.5倍回购，真正的小投资、零风险、高回报等。另**楼盘宣传页载明“以购买**商铺10平方米商铺为例：拟定单价：*****元/㎡，10平米总价**万元。返还四年租金（年8%，共计32%）*万元，实际总价*万元，首付50%即*万元，按揭*万元。首付*万元加前四年银行按揭款，实际总投资*****元。第5年开始盈余，10年获现金收益为*****元。若10年后出售给经营公司，售价为原价的1.5倍，可得现金收入共计1.5×******+2****＝******元，减投资本金*****元，十年净收益******元，（未计入商铺升值利润）投资回报率高达240.87%！”

 

2009年*月*日，许某与**置业公司签订了《商品房买卖合同》，购买了**置业公司开发建设的****商铺。商铺建筑面积为**平方米，房屋交付期限均为2010年*月*日前。同日，许某与香港**公司签订了《**商铺商业委托经营合同》。后该合同被收回，许某又于2010年*月*日与***商业补签了《**商铺商业委托经营合同》。****号商铺合同约定：第一条协议目的：业主自愿将其拥有“**商铺”铺位之全部投资经营管理权委托给经营公司，由经营公司在法律规定范围内进行合法经营。第二条物业状况：2.1该物业位于**市××路“**商铺”内，所购商铺为二层****号，建筑面积为9.78平方米。（最终面积以房管部门检测报告为准）。第三条责任和义务：3.2.2经营公司须按期足额向业主交付租金；如逾期，按应付款项的日万分之三向业主支付违约金；逾期超过三个月业主有权单方面解除合同，并可向经营公司一次性追缴剩余年限的全部租金；第四条合同期限：4.1委托期限：自该套商品房正式交付之后三个月（预留商场装修期）起，即2010年*月*日，止于2020年*月*日。期限为十年。4.2本合同是经营公司与业主根据合同法所签订的经营委托合同，任何第三方无权干涉，双方同意在委托经营管理期限内，本合同为不可撤销合同。因任何一方违约的原因造成本合同不能继续履行，违约方应承担本项目所造成的一切损失。第五条款项支付方式及时间：5.1租金标准：前四年的租金由开发商支付，按每年总房款的8%一次性冲抵业主购房款；经营公司从第五年起开始支付租金，第五至第七年按每年总房款的9%，即每年*****元向业主支付租金；后三年（8-10）按每年总房款的10%，即每年*****元向业主支付租金。5.2支付日期：5.2.1经营公司按年向业主支付租金，每年第一个月之25日至30日，经营公司将当年租金向甲乙双方共同认定的交通银行业主本人借记卡以转账方式向业主一次性付清。5.2.2租金自商品房交付之日后三个月起开始计算。第六条合同解除与延续：存在下列情形之一时，本合同自动解除，双方均不承担责任：6.1因不可抗力导致本合同无法执行时；6.2本合同有效期届满；6.3经双方同意的其他情况。6.4委托期满后经营公司享有优先承租权，有51%以上业主愿意继续委托经营的，其他业主必须继续委托经营。6.5委托期满后如业主愿意，经营公司将以该物业合同款的150%返购业主所持有的物业，即总房款人民币******拾元整（￥******元×1.5）。

 

2010年*月*日，**置业公司将**商铺商场整体移交给***商业，由该公司对**商铺进行运营管理。

 

2011年*月*日，**置业公司向许某出具了不动产发票，载明：许某支付**商铺商业楼二层****号商铺房款为*****元。

 

2011年*月*日，许某取得**商铺商业****号商铺的房地产权证书。

 

2013年10月，**商铺部分业主与***商业因第四年租金给付产生纠纷。

 

2013年*月*日，***商业在**商铺门口张贴公告，载明“**商铺广大业主，由于经营公司经营不善，造成委托经营管理合同不能正常履行，现经营公司决定退出对**商铺商业运营管理，请广大业主自看到公告之日起，带齐购房手续到**商铺一楼退铺办公室，办理退铺手续，过期不办视为自动放弃。”

 

2013年*月*日，李某因涉嫌抽逃出资罪被刑事拘留。

 

2013年*月*日，**市***区人民政府主持召开**商铺业主、经营户与***商业合同纠纷信访问题协调会议，会上双方代表就解决合同纠纷的方案达成一致意见：……关于三个月商铺装修期租金问题。双方同意搁置争议，业主保留诉讼权利。业主代表和***商业同意按《**商铺商业委托经营合同》规定继续履行合约。***商业在2014年*月*日一次性支付业主第四年租金。同日，***商业就上述内容出具承诺书一份。后***商业未履行上述会议中达成的一致意见和承诺。

 

2013年*月*日，李某被取保候审，后于2014年*月*日经本院决定被执行逮捕。2014年*月*日，本院准许**市***区人民检察院撤回对李某犯抽逃出资罪的起诉，李某被释放。

 

2016年*月*日，许某向本院提起诉讼，要求：解除与***商业之间的《**商铺商业委托经营合同》，判令被告连带承担违约金*****元。

 

另查明：**置业公司注册资本为***万元。**市**房地产注册资本为**万元。***商业于2010年*月*日注册成立，注册资本为***万元，李某系该公司实际出资人和实际经营人。

 

根据原、被告的诉辩主张及举证、质证，结合庭审情况，本院归纳本案争议的焦点为：一、本案《**商铺商业委托经营合同》是否应予解除？二、原、被告有无违约行为，应否承担违约责任以及如何承担？三、原告诉请的违约金是否有依据，数额如何确定？

 

针对上述争议焦点，本院评判如下：

 

关于争议焦点一：本案《**商铺商业委托经营合同》是否应予解除？

 

原告与***商业签订的《**商铺商业委托经营合同》系双方真实意思表示，对双方当事人均有约束力。双方均应当按照约定全面履行自己的义务。我国合同法规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。本案中，***商业于2013年*月*日即张贴公告，告知业主“由于经营不善，造成委托经营管理合同不能正常履行，决定退出对**商铺商业运营管理”。后经政府协调，***商业承诺继续履行合同，但并未兑现其承诺，该公司至今一直处于停止经营状态。***商业的行为，符合我国合同法前述规定。此外，双方签订《**商铺商业委托经营合同》约定，经营公司逾期向业主支付租金超过三个月，业主有权单方面解除合同。本案中，***商业至今未向原告支付第五年租金，超过了双方约定的三个月期限。现原告要求解除与***商业签订《**商铺商业委托经营合同》的诉讼请求，有事实和法律依据，本院依法予以支持。

 

关于争议焦点二：原、被告有无违约行为，应否承担违约责任以及如何承担？

 

原告作为商品房买卖合同的买受人、委托经营合同的委托方，在履行商品房买卖合同和委托经营合同过程中，均无证据证明其存在违约行为，故其不应承担违约责任。

 

***商业作为该委托经营合同的一方当事人，其未按约支付原告租金，且已明确表示因经营不善退出**商铺商业运营管理，其行为存在违约，应承担违约责任。***商业系自然人独资的有限公司，李某虽不是该公司的股东，但其系该公司的实际控制人及出资人，能够实际支配该公司并参与该公司的实际经营管理，且未能举证证明公司财产独立于自己的财产，故李某依法应对***商业的债务承担连带清偿责任。

 

**置业公司作为诉争商铺的开发商、**市**房地产作为诉争商铺的销售商，在“**商铺”商铺销售时和销售过程中按照“售后包租”向商铺购买者作出承诺，并通过广告对外宣传：10年租约保障，期满1.5倍回购等。**置业公司、**市**房地产之间协议约定：“为了促进项目顺利销售，甲方须与乙方所成立的商业经营管理公司另行签订商场租赁合同作为本合同的附件”，该约定实际体现出捆绑式销售模式，即要购买商铺必须同时签订《商品房买卖合同》和《**商铺商业委托经营合同》两个合同。原告基于广告宣传内容和对**置业公司、**市**房地产的信任，在签订《商品房买卖合同》同时，按照要求与委托经营公司签订了《**商铺商业委托经营合同》。经查，**商铺的广告宣传内容也与《**商铺商业委托经营合同》约定的租期、租金支付方式、标准一致。**置业公司将**商铺整体交付给***商业，并按《**商铺商业委托经营合同》约定用前四年租金抵扣原告32%购房款。上述销售方式客观上促进了**商铺的销售，增加了**置业公司的销售收益，**市**房地产也通过该销售方式获取了超出销售底价的溢价部分的收益。但，该销售方式违反了建设部《商品房销售管理办法》第十一条“房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工商品房”和国家工商总局《房地产广告发布暂行规定》第十六条“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺”的规定，属于违规销售。另查，**置业公司未按《商品房买卖合同》约定在2010年*月*日前交付商铺，导致部分业主与***商业因租金起算日期产生分歧，继而引发纠纷，对最终解除委托经营合同产生影响，也存在过错。**置业公司与**市**房地产之间虽系委托代理关系，但**市**房地产在销售**商铺时，与**置业公司协议约定采取“包销”方式代理销售，在委托期内负责进行广告宣传、策划，双方并约定商业经营管理公司由**市**房地产成立。**市**房地产参与了商品房买卖及委托经营的缔约全过程，且通过此种房屋销售获取了利益，理应与**置业公司共同承担违约责任。综上，**置业公司、**市**房地产虽然不是《**商铺商业委托经营合同》的相对人，但对合同相对人签订、解除合同均具有关联性和存在因果关系，存在一定过错。根据权利义务相一致原则，**置业公司、**市**房地产应对委托经营合同的解除与***商业共同承担违约责任。

 

关于争议焦点三：原告诉请的违约金是否有依据，数额如何确定？

 

我国合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，原告与***商业签订的《**商铺商业委托经营合同》约定，经营公司须按期足额向业主交付租金；逾期超过三个月业主有权单方面解除合同，并可向经营公司一次性追缴剩余年限的全部租金。该约定的实质就是违约条款，且约定了损失赔偿额的计算方法。现原告在诉请解除双方委托经营合同的同时，要求被告方承担一定数额的违约金，其诉请之合理部分，有事实和法律依据，应当予以支持。

 

本案中，原告诉请的违约金数额为*****元【（*****元×3+*****元×3）×20%】，是以双方委托经营合同约定的第五年至第十年的租金总额，按照20%比例计算所得，符合相关的法律规定。本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以支持。

 

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第三条、第六十三条、第二百一十六条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

 

一审裁判结果 

 

一、解除原告许某与被告**市***商业运营管理有限公司签订的《**商铺商业委托经营合同》；

 

二、被告**市**置业有限公司、**市**房地产经纪有限公司、**市***商业运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告许某违约金*****元；

 

三、被告李某对被告**市***商业运营管理有限公司的上述债务承担连带责任。

 

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。

 

案件受理费***元，由被告**市**置业有限公司、**市**房地产经纪有限公司、**市***商业运营管理有限公司负担。被告李某对被告**市***商业运营管理有限公司负担的诉讼费承担连带责任。