入住遥遥无期，无奈状告开发商

 

——商品房预售合同违约金调整的原则

 

 

案情回顾

 

 

王先生婚期临近，着急购置房产，经多方考察，选好了一处交通、生活相对便利且交房时间较早的项目，并很快与开发商签订了商品房预售合同，用首付款加商业贷款的方式支付了全部房款197万余元。合同约定的交房时间是2016年12月31日，而在临近交房的时候，王先生突然接到了开发商邮寄的逾期交房通知书，被告知因房屋未能如期办理工程竣工验收备案，导致交房时间需要延期半年。王先生虽不情愿，但心想房屋不具备交付条件，也没有办法，只能一催再催的同时，期盼着半年后的交房。可万万没想到， 这只是一个漫长等待的开始，王先生就这样一直等了两年半。2019 年6月，王先生终于领取了房屋钥匙，得以入住房屋。王先生因开发商延期交房的违约行为将开发商诉至法院，要求开发商按照已付总房款日万分之一的标准支付延期交房违约金17万余元。

 

被告在诉讼中辩称：认可己方存在延期交房行为，同意向王先生支付延期交房违约金，但双方合同中明确约定了延期交房违约金的计算方式，违约金应当按照合同约定计算。

 

法院经审理查明：双方签订的预售合同约定，除不可抗力外，出卖人未按照合同约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，逾期超过180日，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之次日起180日内退还全部已付款（首付款加贷款本金部分）， 并一次性按照买受人全部已付款的万分之一向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人一次性按买受人全部已付款的0.1%向买受人支付违约金，并约定“买受人全部已付款"为买受人已交首付款加每月实际已经向银行累计还款额（买受人采用贷款方式的，本金部分），另由于遭遇不可抗力影响的(如恶劣天气、自然灾害、疫情灾害、政策变化、市政设施政策变化、其他第三方恶意干扰等情况)或因为遵守政策法规、规范性文件和政策变化导致的或由于市政配套批准安装因素导致的配套设施条件不能按期达到约定标准，出卖人可据实予以延期，而无须承担相关违约赔偿责任。在出卖人发出延期交房通知起30日内，若买受人有异议则双方同意按退房处理。在出卖人发出延期交房通知起30日后，买受人未表示异议或未做书面确认回复的，视同买受人同意按延期交房处理。上述条款中对于“买受人全部已付款”的解释、不予承担违约责任的情形等内容均以下划线着重标注。

 

诉讼中，双方对房款金额、实际交房时间等合同履行情况均无争议，但对违约金的计算方式存在巨大分歧，王先生认为按照合同约定的违约金标准计算出的违约金数额过低，不足以弥补自己的损失，请求法院对违约金予以调高，开发商坚持认为应当按照合同约定执行违约金条款，不应当对违约金进行调整。法院是否应当对延期交房违约金进行调整，成为本案的焦点问题。

 

法院经审理认为，王先生与开发商签订的预售合同为双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应按照合同约定和法律规定，全面适当地行使权利、履行义务。预售合同约定，被告应当在2016年12月31日前向原告交付符合合同约定和法律规定的房屋。开发商未按期向王先生交付符合合同约定和法律规定的房屋，且未提供证据证明存在合同约定和法律规定的免责事由，其延期交房行为构成违约，应当承担违约责任。
对于延期交房，预售合同约定了违约金条款，该条款对“买受人全部已付款”的确定、违约金计算标准等事项做了明确的约定。现王先生主张逾期交房违约金约定标准过低，不足以弥补其损失，要求按照已付总房款日万分之一的标准计算违约金，但未提供证据证明其主张及其实际遭受损失的情况，法院结合同地段同类房屋的租金标准等因素，综合考虑王先生因开发商违约行为遭受的损失，根据公平原则和诚实信用原则，酌情对逾期交房房违约金予以调整。据此，法院判决开发商于判决生效之日起10日内向王先生给付逾期交房违约金8万余元；驳回了王先生的其他诉讼请求。

以上案例给我们提出了一个问题，即双方合同中明确约定了违约金的计算方式，但当存在约定过高或低于实际损失的情况时，法院应当尊重双方意思自治，还是应当对违约金进行调整？如何认定违约金约定过高或低于实下损失?

 

 

法理分析

 

我国《合同法》(现已失效，相关规定见《民法典》第五百八十五条) 第一百一十四条规定:“ 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》)(以下简称《合同法解释(二)》，现已失效)第二十七条规定:“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第一款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十八条规定:“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”

 

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同解释》)原第十六条(现第十二条)规定:“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”

 

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)第五条规定:“现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神,合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。”

 

第六条规定:“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”

 

第七条规定:“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等‘一刀切’的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”

 

第八条规定:“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同末生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”

 

《民法典》第五百八十五条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

 

以上规定是法院调整违约金的相关法律依据，虽然有些规定已经失效、 但违约金调整的基本精神是一以贯之的， 故如何理解和正确适用相关法律规定，对法院审理涉及合同违约金调整类案件至关重要。

 

 

（一）违约金调整的提出及释明

 

《民法典》第五百八十五条沿用了《合同法》(现已失效)第一百一十四条中违约金可视情况予以调整的规定。同时，从《合同法》(现已失效)和《民法典》的规定均可见：提出违约金调整的主体是当事人，即法院依当事人的申请可以对合同约定的违约金进行调整。

 

那么法院是否可以依职权对违约金进行调整呢？

 

对此，最高人民法院针对《合同法解释(二)》(现已失效)第二十九条解读时表明：人民法院未经当事人的请求不得主动调整违约金的数额，但对明显过高或过低的违约金的数额应当向当事人释明，尤其在当事人仅纠缠于是否构成违约而未对违约金高低主张权利时，人民法院应当行使释明权。但是，经法院释明，当事人仍然没有提出违约金调整的请求，法院应当如何处理呢？最高人民法院院民二庭在《指导意见》答记者问中指出：“对于已经向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，人民法院应当遵循意思自治原则，一般不予主动调整。”但实践中亦有观点认为，若当事人一直坚持主张不存在违约，其目的在于抵销或吞并对方的违约金请求权，其本身含有不应当支付违约金之意，若机械地认为其未提出违约金过高的请求，有失公平。故在此情况下，法院可以主动依法酌减违约金。

 

对于法院是否可以依职权对违约金进行调整的问题，我们认为应当针对个案区别对待，若经法院释明，当事人始终坚持认为自己没有违约，其心声是对违约金的否定，这应当包含其认为违约金过高的意愿，因此在此情况下，法院“依职权”调整违约金实际也可以理解为“依当事人申请”而为之。若审理中，当事人表示同意按照合同约定支付违约金，则法院就不能再依职权对违约金进行调整。

 

（二）违约金调整的原则

 

如果当事人提出了违约金调整的请求，法院对待该请求的处理原则应当是“不调整为原则，调整为例外”。因为合同是基于双方自愿签订的协议，依法成立的合同，受法律保护。意思自治是贯彻合同活动整个过程的基本原则，在不违反强制性法律规范和社会公共利益的基础上，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。法院应当尊重当事人的意思自治，对于有效合同约定的违约金条款，法院应当给予肯定，调整只是例外，只有存在法律规定的可以调整违约金的情形，才可以对违约金进行调整。

 

（三）违约金调整中的举证责任分配

 

根据相关法律规定，法院对于当事人要求调整违约金的请求，应以造成的损失作为衡量标准。而要确定损失的大小，首先需要解决的就是举证责任分配问题。根据我国举证责任分配基本规则，“谁主张，谁举证”，主张方应当承担举证责任。同时，我们应当注意，主张方不仅要举证证明损失的大小，而且还要对违约金是否过高或低于实际损失承担举证责任。本文案例中，王先生提出调整延期交房违约金，故其应当对其实际损失及违约金是否存在低于实际损失的情况承担举证责任。

 

（四）过高或低于实际损失的认定及调整标准

 

对于当事人约定的违约金过高或者低于实际损失的判断标准，我国法律没有进行具体的规定， 这属于法官行使自由裁量权的范畴。 那么法官应当如何行使自由裁量权呢?正如案例中涉及的延期交房违约金调整问题，王先生主张调整违约金，则其有义务举证证明其实际损失及合同约定的违约金低于实际损失的情况，法官根据王先生的举证来判断是否应当调整违约金，以及是否采纳其按照总房款日万分之一标准调整违约金的请求。本案中，王先生未能对其实际损失进行举证，但从双方合同约定的违约金计算方式可以看出，双方合同约定的延期交房违约金确实明显过低，应当对违约金进行调整。

 

那么，应当如何对违约金进行调整呢？

 

由于延期交房给购房人造成的损失可能会受到购房用途、房价浮动等多种因素影响，很难形成一个统一的标准。《商品房买卖合同解释》原第十七条(现第十三条)规定，如果合同中对逾期交房违约金未作约定，违约金数额或者损失赔偿额可以按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。该规定说明同地段同类房屋租金标准从一定程度上可以反映延期交房给购房人造成的损失情况，以此作为标准对于当事人双方来说是相对公平的。本文案例最终也是以同地段同类房屋租金作为标准对延期交房违约金进行了调整。

 

此外，我们也应当注意，将同地段同类房屋的租金作为认定标准，仅是在损失难以确定的情况下采用的一种折中方法，该标准并不能等同于购房人所遭受的实际损失，若购房人能够举证证明其实际损失情况，则还是应当以实际损失作为衡量是否调整违约金的依据。

知识拓展

 

 

（一）违约金的概念

 

违约金是按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。违约金一般是金钱， 但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。违约金具有如下法律特征：一是违约金主要是由当事人协商确定的；二是违约金的数额是预先确定的；三是违约金是一种违约后生效的补救方式；四是违约金的支付是独立于履行行为之外的给付；五是违约金的支付是一种民事责任。

 

对于违约金的主要作用，学术界有不同的观点。第一种观点认为违约金的主要作用在于担保合同的履行，认为其是合同担保的主要方式，合同如果没有违约金的规定，就是不完整的；第二种观点认为违约金是债务人不履行债务所应承担的违约责任，不是合同担保方式；第三种观点认为违约金既是种违约责任形式，同时也具有担保作用，此种担保作用是就其作为责任形式本身所具有的担保作用而言的。第三种观点为普遍认同的观点，即违约金既是一种违约责任形式，又是一种独特的担保方式。

 

（二）违约金的性质

 

对于《民法典》第五百八十五条所规定违约金的性质，理论界和实务界存在争议，有“赔偿说”“惩罚说”“赔偿和惩罚双重说”“ 目的解释说”，但大多持“赔偿和惩罚双重说”的观点。

“赔偿和惩罚双重说”认为，违约金兼有赔偿性和惩罚性的双重属性,以赔偿性违约金为主，以惩罚性违约金为辅，赔偿性体现了违约金的基本功能，惩罚性体现了违约金的特殊功能。

 

根据《民法典》第五百八十五条的规定，当事人可以约定违约金，如果当事人约定的违约金数额低于损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当增加，使违约金与实际损失相当，这体现了违约金的补偿性。约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。这里强调“过分”，即一般高于实际损失无权请求减少违约金，只有约定的违约金“过分”高于实际损失时才有权请求减少违约金。这说明法律允许违约金在一定程度上大于实际损失，而大于部分就具有惩罚性。

 

（三）违约金的诉讼时效问题

 

违约金请求权属于债权请求权，应当适用我国法律有关诉讼时效期间的规定。

 

延期交房、延期办证等各项违约金应当自何时起算诉讼时效期间呢？

 

针对这个问题，应当根据约定违约金的性质区别对待。如果约定的违约金是具体数额的，属于-一时性债权，此时从合同约定或法定的交房、办证期限届满之次日起算诉讼时效期间。如果双方在合同中约定以日或者月为单位累计计算违约金数额的，属于持续性债权，应以每个单个的债权分别适用诉讼时效。在持续性债权的情况下，买受人要求出卖人支付延期交房或者延期办证违约金，出卖人在一审法庭辩论终结前提出诉讼时效抗辩的，违约金保护范围为买受人起诉之日前3年。

 

上述两种情形都适用诉讼时效中断或中止的相关规定。

 

普法提示

 

对于普通民众而言，购房可谓人生大事儿，成本之高可能花费毕生积蓄，所以说，我们购房时必须谨慎，不能盲目而为，更不能因小失大。为了避免后顾之忧，落实在书面上的合同就显得尤为重要。对于房地产开发公司而言，开发建设房屋虽然是其专业领域，但由于建设成本高、投资金额大，亦导致其回报风险系数高。商品房买卖合同均采用格式合同，格式合同文本的拟定将有助于房地产开发公司有效降低风险、减少隐患。可见，无论对于购房人，还是房地产开发公司，正确签订商品房买卖合同都是非常重要的。

 

下面分别对商品房的出卖人和买受人提出具体建议：买受人在签订合同过程中要注意以下几点：

 

一是要认真审查合同文本内容，对房款金额、付款方式、付款期限、办证方式、期限、违约责任等重要合同内容，要逐一研读。尤其是违约责任条款，要认真核实。对于延期支付房款的违约责任，要对自身情况充分衡量之后再签字确认，以防未来出现延期付款违约行为时遭受巨大损失。对于延期交房、延期办证等违约条款，判断约定的违约责任是否足以规制出卖人的违约行为，以及是否足以弥补自身因出卖人的违约行为可能遭受的损失。

 

二是发现合同文本有不明确或不明白的问题，要及时向出卖人询问，并将容易发生歧义之处通过协商方式进一步明确，避免未来出现争议。

 

三是在合同上签字确认后，要保存好合同文本原件、发票原件等重要购房资料，谨防丢失，以防未来办理不动产权证书时出现困难，或者未来发生争议时缺乏原始证据。

 

出卖人在签订合同过程中应注意以下几点：

 

一是签订合同前应当对销售项目的开发建设进度、期限做好充分评估，对于合同中约定的交房期限、办证期限等关键时间节点要考虑周全，尽量给自己留有余地，以防未来出现延期违约行为。

 

二是拟定合同在考虑自身利益的同时，还要兼顾公平，对于合同内容的约定应秉持共赢的原则，避免“霸王条款”，以防因格式条款而被确认为无效。同时，对于免除或减轻自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款应当采用足以引起对方注意的特殊方式加以提示。

 

三是要慎重约定延期交房或延期办证违约条款，充分衡量自身能力，约定切实可行的违约责任，谨防违约金过低或过高可能带来的隐患和损失。